Showing Page:
1/12
1
LEGISLACIÓN Y RELACIONES INDUSTRIALES
Facultad de Ingeniería
Prof. Dr. Jorge Rosenbaum
Curso 2011
Tema 9.
Esquemas Prof. Jorge Rosenbaum
S U M A R I O
RELACIÓN DE TRABAJO Y SUBORDINACIÓN
I - RESEÑA DE ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES.
Debemos recordar que la prestación de trabajo puede constituir el objeto de
obligaciones que encuentran su fuente en diversos tipos contractuales. Algunos de
ellos se ubican dentro de la esfera del Derecho Civil, tal como ocurre con el
arrendamiento de obra (arts. 1840 y sigs. del digo Civil) y el arrendamiento de
servicios (art. 1831 y sigs. del mismo cuerpo normativo); en otros casos, en cambio,
esa prestación queda incluida en el universo del Derecho del Trabajo.
Sin embargo, si partimos de una ordenación sistetica, en el plano teórico es
posible situar el estudio de todas estas modalidades contractuales dentro de un tipo (o
nero) s amplio, cuya calificación es la de prestaciones de actividad.
Tal categorización posee un alcance mucho más extenso, en la medida que
resulta omnicomprensiva de otras figuras que también presuponen prestaciones de
actividad al igual que el arrendamiento de obra, la locación de servicios y el contrato
de trabajo; entre ellas pueden citarse, por ejemplo, el mandato, el transporte, la
agencia, el depósito, la sociedad, etc.
Si bien originariamente se entendió que la relacn de trabajo estaba subsumida
en el arrendamiento (en la visión clásica de PLANIOL, la cosa arrendada consisa en
"la fuerza de trabajo" de cada persona, como la de una quina o de un caballo), su
evolución progresiva se encaminó hacia la afirmación de la autonomía de la figura
jurídica del contrato de trabajo respecto de aquella modalidad reglada por el derecho
Showing Page:
2/12
1
con. Según tuviéramos oportunidad de expresarlo, el proceso histórico demuestra
que para muchos autores, se produjo una emigración del contrato de trabajo del
campo de las relaciones civiles, para adquirir fisonoa propia y autónoma, en el
ámbito del Derecho del Trabajo. En este tránsito, jugaron un rol principal las
elaboraciones doctrinarias y legislativas que fueron delineando las notas tipificantes
que definen esa independencia o especialidad contractual.
Pero algunas posturas intermedias son más tajantes, entendiendo (como lo
postulan LYON-CAEN y CAMERLYNCK, en Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, Ed.
Aguilar) que el contrato de trabajo es sometido a un gimen jurídico original y
opuesto al de otros contratos, muchas veces semejantes, que pertenecen al derecho
civil o mercantil, y que tienen por objeto al igual que aquél, el cumplimiento de una
prestación.
En una tercera corriente del pensamiento jus laboralistas, otros autores
pensamos que en realidad el nacimiento del Derecho del Trabajo surge
aunomamente, con independencia del propio Derecho común (civil o comercial) e
incluso antes de la creación y reconocimiento judico por la regulación estatal del
trabajo. En efecto, más que pensar en un desgajamiento de aquel tronco común, el
surgimiento de los fenómenos sociales, ecomicos y políticos conoc la aparición de
vínculos o relaciones de trabajo diferentes, en las que el prestador (trabajador) ofrece
a un tercero (el empleador) su capacidad laborativa, haciéndolo a cambio de una
remuneración (salario) que pasa a constituir su medio de sustento (y el de quienes
dependen del mismo, generalmente, su familia). Si bien este nculo nace bajo la
impronta de una libertad trica en el plano jur´dicio y formal, los hechos demuestran
que la misma es muy relativa, no sólo en términos de dependencia ecomica, de
diferenciación social y de diversidades técnicas, sino que el esquema jurídico en el que
comienzan a ser reguladas estas relaciones, existe una nota tipificante de un poder
unilateralmente reconocido al empleador (potestad de dirección organizar, ordenar,
dirigir, dar órdenes, controlar, aplicar sanciones) y de un sometimiento del trabajador a
ese poder, lo que se conjuga con la fundamentacn de su estado de inferioridad y
subordinación jurídica que exige protección. Protección ésta que se obtendrá a través
de la ley y/o a través de una distribución de fuerzas sociales que obtienen los
agrupamientos (uniones, sociedades de resistencia, mutualidades, etc.) de los
Showing Page:
3/12
1
trabajadores, que determina el surgimiento del movimiento obrero. Movimiento éste
que se traducien una doble juego de interrelaciones: de conflicto (medidas de auto
tutela colectivas) y de negociación (acuerdos concertados con los empleadores a
través de la autonoa colectiva y al margen de las fuentes normativas etáticas de
proteccn).
De allí que esta última tendencia prefiera hablar de “relaciones de trabajomás
que de contrato de trabajo, y justifique el mismo nació como un fenómeno social para
ser luego reconocido y recogido como una categoría judica distinta, pero fuera del
derecho común, y propia de la autonomía del naciente Derecho Laboral.
En general, se ha salado que lo característico es que en la relacn de
trabajo, el trabajador se encuentra frente al empleador en una posición de
dependencia personal, lo que ha sido definido "ab initio" como una sujeción jurídica del
primero, exteriorizada por el deber de ajustarse o acatar las órdenes del empleador.
En nuestro país, en su Tratado de Derecho Civil Uruguayo, GAMARRA ha
sostenido que la aparición tara de la figura del contrato de trabajo se asienta en un
rasgo definidor diverso de los contratos de arrendamiento del derecho civil: la idea de
la subordinación, que expresa el aspecto tuitivo y protectorio inherente a la legislación
laboral.
Esta circunstancia reviste una singular importancia práctica ya que, como fuera
destacado por ERMIDA URIARTE (en Revista Tributaria, tomo X, No. 52), se
proyectan -al menos- dos consecuencias fundamentales. Por una parte, sólo en virtud
de un contrato de trabajo tendrá aplicacn el estatuto legal propio del trabajador
asalariado (condiciones de trabajo, pago de salarios, ruptura del contrato, etc.); por
otra, para el Derecho del Trabajo, todo lo que no esté comprendido o alcanzado por
las notas propias de un régimen de subordinación, queda al margen de su protección y
por tal razón, el trabajador autónomo o independiente posee una ubicacn marginal,
semejante a la de la figura del empleador.
En este sentido, la cuestión de discernir la presencia de la nota de
"dependencia" o "subordinación" en una relacn entre dos sujetos de derecho, se
erige como el punto determinante de la vigencia conceptual del Derecho del Trabajo
respecto de cada caso concreto.
Showing Page:
4/12
1
A. La subordinación.
Sin pretender examinar el tema en profundidad -lo que excedería los márgenes
de esta consulta- entendemos conveniente reseñar las nociones que la doctrina ha
manejado para definir este concepto medular del Derecho Laboral.
Metodológicamente se distinguen, en esencia, tres acepciones corrientes sobre el
mismo:
a) Subordinación técnica, que implica que el empleador dirige efectivamente
las tareas del trabajador, indicando de modo expcito la forma en que las mismas se
deben desarrollar, lo que supone una vigilancia inmediata y permanente de parte de
un empleador que posee el conocimiento necesario y suficiente sobre aquellas. Es
muy claro que evolutivamente, esta modalidad de trabajo tiende a desaparecer,
dejando paso a su forma invertida -al decir de MARTINS CATHARINO- en la que el
trabajador se encuentra técnicamente más capacitado que su dador de trabajo para
desarrollar la tarea.
b) Subordinación económica, que en la caracterizacn de PAUL CUCHE,
aparece cuando el trabajo es la única fuente de subsistencia para el trabajador, frente
a quien el empleador es la figura que
absorbe integral y regularmente su actividad. Algunos destacados autores como PLA
RODRIGUEZ (en su Curso de Derecho Laboral, Tomo II, vol. 1, Cap. IV), han criticado
la imprecisión y vaguedad de este criterio, aceptándolo solamente en forma accesoria
o complementaria; punto en el que coincide con BARBAGELATA (Derecho del
Trabajo, vol. 1, Parta 4), quien señala que el mismo no sirve para restringir, sino en
todo caso para ampliar el campo del contrato de trabajo.
c) Subordinación jurídica, que según el propio ERMIDA URIARTE (ob. cit.),
es la posibilidad de que el empleador imprima, cuando lo crea necesario o
conveniente, una cierta dirección a la actividad del trabajador. De este modo, queda
comprendida la facultad del empleador de dirigir la empresa, dando órdenes e
instrucciones a los trabajadores, organizando el funcionamiento de la misma,
ejerciendo el contralor o vigilancia de los procesos operativos, etc. Se trata, según
puede apreciarse, de un conjunto de potestades reconocidas al empleador (poderes
directivo, reglamentario, disciplinario), que guardan entre una estrecha relación, de
forma de posibilitar la consecución de los fines perseguidos por la empresa económica
Showing Page:
5/12
1
(Conf. ROSENBAUM, El poder disciplinario, en Catorce Estudios sobre la Empresa,
Ed. Acali, 1984). Aquella subordinación judica, posee una fuente contractual y como
lo señala MONZON, aparece como el aspecto pasivo del poder de direccn del
empleador. Dicho poder -concebido como acto en potencia- no necesariamente debe
estar constantemente haciéndose efectivo, ni tampoco debe ejercerse en forma
personal por el empleador; sus manifestaciones pueden adquirir multiplicidad de
formas e intensidades, que varían según las diferentes realidades cotidianas.
En síntesis, la noción de subordinación se caracteriza por su complejidad,
constitundose en un concepto único, aunque abarcativo de diversas modalidades.
En tal sentido, BARBAGELATA ha señalado que los criterios expuestos no resultan
satisfactorios en forma aislada, y son lidos actuando conjuntamente. De modo
coincidente, CAMERLYNCK expresa en forma por demás gráfica que los diferentes
criterios constituyen un "haz concordante susceptible de crear convicción".
B. Otros elementos caracterizantes.
Junto a la subordinación, la doctrina ha perfilado otras caractesticas
configurativas del "trabajo" como objeto del Derecho Laboral.
B.1. La actividad personal o prestación personal del servicio. Al igual que
en otros contratos, en el de trabajo se exige una prestación personal, pero a diferencia
de ellos, en éste la prestación personal es el objeto principal. Este trabajo,
que puede ser de cualquier índole, es "intuitu personae" respecto del trabajador,
extremo que, según DURAND, condiciona la
existencia de lazos que exceden el mero marco patrimonial (como por ejemplo, el
deber de disciplina, lealtad, buena , etc.).
La presencia de la actividad no necesariamente debe encontrarse en forma
constante, sino que es posible su presencia potencial, elemento que algunos autores
consideran incluso como determinante de la idea de "estar a la orden", que se
construye sobre la base de diferenciar entre el momento de ejecución material de la
tarea, y el momento de ejecución jurídica (SARTHOU).
B.2. La remuneracn u onerosidad. CALDERA señala que en este caso nos
encontramos frente a una consecuencia ineludible de los otros dos elementos,
actividad personal y subordinación. Se trata de la contraprestación recibida por el
Showing Page:
6/12
1
trabajador por poner su energía a la orden del empleador, la que puede asumir
diferentes modalidades (en dinero, en especie, etc.).
B.3. La durabilidad. Definida por PLA RODRIGUEZ (ob. cit.) como "la voluntad
del empleado y del empleador de vincularse uno con otro de manera durable", se trata
de un elemento que, sin embargo, no es recogido como nota esencial por la
unanimidad de la doctrina. La durabilidad no es sinónimo de perpetuidad, sino que en
realidad pone el acento en que la relación de trabajo no es fugaz o esporádica, sino
que tiene vocación de permanencia.
B.4. La ajenidad. Algunos autores como ALONSO OLEA (Introducción al
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, Cap. I), señalan que éste constituye el verdadero
elemento típico del contrato de trabajo.
"Ajenidad", "Trabajo por cuenta ajena", "Trabajo para otro", son conceptos
sinimos que significan que el trabajador cede "ab initio" los frutos de su trabajo al
empleador, quien se hace dueño de los mismos desde el momento de su nacimiento.
Se trata de un acto de cesión originario, que implica que si bien los frutos emanan del
trabajo del obrero, "nacen" en el patrimonio del empleador. Esta ajenidad en el
resultado, condiciona también la ajenidad en los riesgos, esto es, que solamente el
empleador asume el aleas de la eventual consecuencia -positiva o negativa- de la
explotacn.
Más modernamente, MONTOYA MELGAR (Derecho del Trabajo, Madrid, 1981,
Cap. I) ha descripto la ajenidad atendiendo al hecho de que la utilidad patrimonial del
trabajo se atribuye, en realidad, a persona distinta del propio trabajador (a saber, el
empresario). Ello es consecuencia de que el contrato de trabajo es un pico contrato
de cambio (de trabajo por salario).
En opinión de SARTHOU, el manejo de la idea de la ajenidad resulta de utilidad
como criterio complementario al de subordinación, para despejar dudas frente a
supuestos que ingresan en zonas grises en cuanto a su real determinación.
C. Algunos indicios manejados por la jurisprudencia.
Analizada brevemente la cuestión desde un punto de vista
teórico, entendemos pertinente referir cles han sido en el terreno práctico, los
criterios tendenciales que la jurisprudencia ha desarrollado al efecto de determinar o
Showing Page:
7/12
1
descartar la presencia de una relacn de trabajo.
En tal sentido, cabe advertir como primer señalamiento que, atendiendo al
principio de primacía de la realidad, los fallos privilegian lo ocurrido en la práctica, aún
frente a lo emandado de las formas. "En caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de los documentos, debe darse preferencia a lo primero" ,
sen Sentencia No. 98/90 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo, reiterada luego en
posteriores pronunciamientos. Esto supone - al decir del Dr. Fern
Garicoits - que "no es el empleador el que debe atribuir la calidad de empleado; ésta
surge de la naturaleza de los hechos de la relacn jurídica que la configura,
independientemente de la interpretación más o menos tendenciosa de los interesados"
(La Justicia Uruguaya, caso 45, T.I., pág. 58).
En aplicación de este principio, la jurisprudencia laboral generalmente opta por
prescindir de la manifestación expresa de la voluntad negocial, y fija su mira en el
verdadero comportamiento de los actores durante el desenvolvimiento de la relación.
De este modo, siguiendo la conceptualización expuesta por Daniel RIVAS en
un reciente trabajo doctrinario ("Los indicios del trabajo subordinado en la
jurisprudencia laboral", en Revista Judicatura. Publicación Oficial de la Asociación de
Magistrados Judiciales del Uruguay, noviembre de 1993, 36, pág. 74), la
jurisprudencia maneja los distintos indicios presentes en el caso concreto, en función
del grado de proximidad que los mismos guarden respecto del criterio fundamental de
la subordinacn. A, los grados de certeza que cada elemento aporta al sentenciante,
admiten que dichos indicios puedan agruparse en tres categorías básicas:
A) en la primera, se analiza directamente el vínculo de subordinación,
comprendiendo la sujeción a los poderes de organización, direccn, control, y
fiscalización que ostenta el empleador;
B) en la segunda, es posible aglutinar los elementos que complementan o
sustituyen al criterio de la subordinación, incluyendo la continuidad, la
profesionalidad, la exclusividad, la ajenidad, y la insercn en la organización;
C) finalmente, en el tercer grupo, encontramos indicios que operan a través de
una simple función de refuerzo frente a la atenuada presencia de los otros, pero que
carecen de fuerza individual. Así tenemos, el cumplimiento de horario, forma y
modalidades de retribución, incidencia subjetiva del riesgo, el objeto de la
Showing Page:
8/12
1
obligación, el cumplimiento de obligaciones formales frente a organismos de
previsión, fiscales o registrales, etc.
Lectura complementaria:
Dra. Patricia Rosenbaum
Elementos considerados para determinar si se está o no ante una empresa
unipersonal (independiente o autónoma)
Para determinar si se trata de una relación de dependencia o de una relacn donde
existe verdadera autonomía, existen claros criterios que han elaborado doctrina y
jurisprudencia, a los que será necesario recurrir tanto por las partes contratantes en
especial por la empresa principal-, como por el propio BPS. se estará a lo que decida
la justicia para el caso concreto, la cual en la actualidad entiende que existen
determinados indicios, que si se constatan en forma conjunta, estarían denotando una
relación de dependencia o de subordinación encubierta.
En términos generales puede sostenerse que el criterio rector se funda en la
verificación o no de lo que se denomina “subordinación jurídica”.
Esta elemento del nculo contractual consiste en la posibilidad de que el “empleador”
(empresa contratante o principal”) imprima, cuando lo crea necesario o conveniente,
una cierta dirección a la actividad del trabajador. De este modo, queda comprendida la
facultad del empleador de dirigir la empresa, organizando el trabajo, dando órdenes e
instrucciones a los trabajadores, ejerciendo el contralor o vigilancia de los procesos
operativos, etc. Se trata, según puede apreciarse, de un conjunto de potestades
reconocidas al empleador (poderes directivo, reglamentario, disciplinario), que guardan
entre una estrecha relación, de forma de posibilitar la consecución de los fines
perseguidos por la empresa económica.
Showing Page:
9/12