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LA3-S6 Droit des affaires Mme CHARDIN
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Droit des affaires
Introduction
Les règles concernant les commerçants s'appliquent aussi aux personnes morales, surtout
qu'aujourd'hui, plus personne ne s'engage dans le commerce sans créer une personne morale.
Droit des sociétés pas trop bouleversé par les réformes. Mais rajout d'un article pour faire en sorte
que la société soit faite dans l'intérêt des salariés et de l'environnement en cours de discussion.
Les règles générales du contrat de société se trouvent dans le Code civil et s'appliquent aussi bien en
droit commercial qu'en droit civil.
Il existe des sociétés commerciales et des sociétés civiles (SCI : sociétés civiles immobilières ; SCP :
sociétés civiles professionnelles). On commencera par étudier les règles du Code civil puis celles
spécifiques du Code de commerce.
Titre préliminaire. Définition du contrat de société
Section 1. Définition contenu dans l'article 1832 du Code civil
"La société est institué par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de
l'économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.
Les associés s'engagent à contribuer aux pertes."
Un jour, le législateur a décidé de créer une société à une seule personne : EURL (entreprise
unipersonnelle à responsabilité limitée). Dans le langage commun, la "société" implique au moins
deux personnes, mais cela permettait de protéger les individus (raisons économiques plutôt que
juridiques).
Aujourd'hui, on a l'EURL et en plus la SASU (société par actions simplifiées unipersonnelle), pour
éviter qu'une personne s'installe comme commerçant, sans limite de responsabilité.
Mots-clefs : "plusieurs personnes", "en commun", "bénéfice", "économie", "perte"
A l'origine, la société supposait le groupe/l'assemblage/la réunion.
Cozian et Viandier : "les égoïsmes individuels doivent s'effacer devant la loi collective" (toujours vrai
pour les sociétés à plusieurs personnes ou plus).
Mais la nouvelle définition renforce le caractère institutionnel de la société, sans pour autant
négliger l'acte de volonté qui est à son origine. Désormais, la société peut être créée soit par un
contrat (où au moins deux personnes décident de mettre en commun des biens ou leur industrie) en
vue de partager le bénéfice ou l'économie qui pourrait en résulter) soit, dans les EURL et les EARL
(entreprise agricole à responsabilité limitée), et un peu plus tard dans les SASU, par un acte unilatéral
de volonté, qui aboutit à une sorte "d'affectation de ses biens".
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Paragraphe 1. La société est un groupement
Définition de Viandier : "L'entrée en société vaut l'entrée en religion. La signature du contrat, le
prononcé des vœux, rien ne sera plus comme avant. Il ne sera plus possible de confondre son
patrimoine professionnel et son patrimoine extra-professionnel. Dès le jour de la mise en société, la
confusion doit cesser."
Bruno Petit a créé la notion de mur sociétaire : il y a un mur entre la société et l'individu qui en fait
partie. Logiquement, quand une société perd de l'argent, l'individu ne voit pas la perte rejaillir sur
son patrimoine personnel.
Faillite : on ne fait pas forcément tomber le mur sociétaire
Banqueroute : faillite avec poursuites pénales.
A l'EURL et à la SAS, on peut ajouter les sociétés devenant unipersonnelles, la société dont le nombre
des associés se réduit à un n'est pas à dissoudre d'office : il existe un délai (un an en principe)
pendant lequel "il faut retrouver sa moitié pour reconstituer le groupement".
Paragraphe 2. La société est un groupement de personnes
On entend par "personne" un sujet de droit, personne physique ou personne morale, personne
privée ou personne publique, celle-ci permet d'exclure d'emblée les groupements de biens.
Les fondations sont des masses de biens affectés perpétuellement à des buts désintéressés. Leur
nature, comme leur but, les excluent de la classe des sociétés.
De plus, une difficulté demeure qui tient au grand de nombre de groupements de personnes dont il
est nécessaire de distinguer la société : association, indivision, syndicat, congrégation, parti, famille.
Distinction société/indivision : pour comprendre, on va expliquer l'indivision successorale.
Quelqu'un décède dans une famille, avec 3 autres. Indivision succession qu'on ne peut séparer en
différentes parties. N'a pas pour but de faire de l'argent.
La loi du 31 décembre 1976, en modifiant l'article 815 du Code civil, a singulièrement atténué
l'opposition traditionnelle entre société et indivision. La société est un groupement organisé et
stable, l'indivision était un état semi-anarchique et précaire.
Critères qui les rapprochent :
- Source : on oppose traditionnellement la société, créée d'un accord de volonté, à l'indivision,
état subi. Désormais il existe, à côté de l'indivision dite primaire, une indivision dite
conventionnelle, procédant d'un acte né d'une volonté commune.
- Organisation du groupement : théoriquement, l'indivision est soumise à la lourde règle de
l'unanimité, pas la société. Cette opposition possible a volé en éclat en 1976 par la volonté
du législateur, qui a entendu doter l'indivision d'un régime économiquement adapté.
- L'indivision est, par essence, temporaire (même si en pratique c'est plus difficile), alors que la
durée de la société peut atteindre 99 ans.
L'article 815 continue à dire que "nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision". Mais il
apporte à ce principe d'importantes exceptions : sursis judiciaire au partage demandé, attribution
d'une part de détachable de l'ensemble à celui qui demande le partage (et maintien de l'indivision
entre les autres).
En résumé, le souhait du législateur a été d'assurer la stabilité de l'indivision, tout en optant pour un
régime très souple (plus souple que pour la société où la durée doit être déterminée), avec une
durée indéterminée.
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Paragraphe 3. La société est un groupement à but lucratif
Les groupements de personnes sont de 2 sortes : les groupements à but lucratif (sociétés) et ceux à
but non lucratif (associations). Les premiers sont les sociétés, les seconds sont les associations. La
netteté de la ligne de démarcation entre les deux est un peu illusoire. Depuis la nouvelle définition
de la société (article 1832 du Code civil), la frontière entre la société et l'association, en particulier
dans tout le domaine dominé par l'économie, est floue. Ce nouveau critère a permis d'englober
distinctement dans la catégorie des sociétés, des personnes morales, à la qualification douteuse
jusque-là, telles que les coopératives, certaines sociétés immobilières, ou encore les sociétés civiles
de moyens.
En 1978, l'innovation législative s'est révélée être une source de grande incertitude. Cependant,
l'économie qui peut entrainer la création d'une société doit s'entendre d'une économie en
numéraire.
A. Technique de la qualification
Conformément aux principes généraux de notre droit, la nature du groupement ne saurait dépendre
de la qualification juridique donnée par les parties elles-mêmes, c'est-à-dire de leurs seules volontés.
En 2016, le droit des contrats a été réformé : introduction de la notion d'imprévisibilité par le
législateur. Si les parties, dans des contrats complexes, n'ont pas pu envisager la suite, les
circonstances changent, le législateur a introduit l'idée qu'il est possible de modifier. En tout cas, les
notions juridiques (la qualification) n'appartiennent pas aux parties.
Idem acomptes/arrhes : un acompte est un contrat conclu pour verser en avance une partie du prix de
vente, et le restant doit être payé quoi qu'il arrive. Les arrhes servent par exemple pour les agences de
voyage : on prévoit à l'avance, on verse des arrhes. Si on annule le voyage, tant pis, si c'est l'agence
qui annule, elle doit rembourser les arrhes.
La qualification donnée peut l'avoir été fait de façon simplement erronée ou alors carrément
frauduleuse. De toute façon, les juges conservent le pouvoir d'écarter la qualification contraire à la
définition légale.
Autre exemple : contrat de bail et convention d'occupation précaire
Les juges peuvent donc qualifier société un groupement que ses membres ont dénommé
"association". La Cour de cassation considère que "justifie légalement sa décision la cour d'appel qui,
restituant aux conventions des parties leurs véritables qualifications juridiques, a décidé que le
contrat litigieux était un contrat de société et non un contrat d'association, dès lors que coexistaient
le but lucratif de l'opération et la participation aux bénéfices et aux pertes des parties, les apports et
l'affectio societatis".
B. Distinction actuelle du secteur lucratif et du secteur non lucratif
Le domaine réservé à la société : le groupement constitué par ses membres en vue de partager les
bénéfices pouvant produire de l'action commune est assurément une société.
Le domaine réservé : le groupement entièrement désintéressé exclu la recherche d'avantages
matériels, est assurément une association.
Cette distinction demeure, même si le groupement réalise des bénéfices, dès lors que ces derniers ne
sont qu'accessoires à la poursuite des objectifs désintéressés. Le problème qui peut se poser : que se
passe-t-il dans le domaine des économies achetées ou empruntées moins cher, voyager ou pratiquer
le sport à moindre frais ? Il y a autant d'opinions que d'auteurs.
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Actuellement, la jurisprudence ne requalifie pas quand c'est dans le but de faire des économies, sauf
s'il y a fraude.
Il y a eu un développement des sociétés alors qu'elles ne sont pas obligatoires dans beaucoup de
domaines, car cela permettait de mieux gérer le fonctionnement des immeubles. Il y a une structure
et des statuts, développement car cela fonctionne bien.
Section 2. Quelques précisions terminologiques
Paragraphe 1. Sociétés de personnes
Les sociétés de personnes sont également appelées "sociétés intuitu personae", ce sont des sociétés
dans lesquels l'élément personnel l'emporte : on s'associe car on connait son voisin.
Tous les associés se connaissent les uns et les autres et n'ont accepté que pour cette raison.
Si un des associés décède ou s'il tombe en liquidation, la société se dissout en principe.
Prisonniers : on ne peut quitter une société sans l'accord des coassociés (puisque toutes les décisions
sont unanimes). Par conséquent et en principe, l'associé ne peut pas céder sa part dans la société
sans l'accord unanime de ses coassociés.
Contournement : convention de croupier on vend ses parts mais on reste présent à toutes les AG
pour participer aux décisions = "mannequin"
A. Société en nom collectif
Catégorie la plus simple il n'y a qu'une catégorie d'associés qui ont en principe les mêmes droits et
les mêmes obligations = société homogène.
Tous les associés sont des commerçants, et il y a autant de commerçants que d'associés. Tous les
associés sont unanimement et solidairement responsables, ils sont donc exposés à voir ouverte à leur
égard une procédure de redressement judiciaire si la société ne paie pas ses dettes.
Les décisions doivent être prises à l'unanimité.
Modèle tombé en désuétude, ne se fait que très rarement,
dans des conditions très particulières.
Grande réforme : sert pour les holdings
B. Sociétés en commandite simple
Se caractérise par l'existence de deux groupes d'associés : les commandités et les commanditaires.
Les commandités ont exactement les mêmes caractéristiques que les associés en nom (collectif
n'est pas obligatoire) : décisions à l'unanimité, indéfiniment responsables.
Les commanditaires ne sont pas commerçants, ce sont des apporteurs de capitaux et ils ne sont
responsables que pour le montant de ce qu'ils ont apporté à la société.
Société hybride, composée de deux sortes d'associés.
Avantage : apporteurs de fonds, pas de banques (qui ne font que "vendre" de l'argent avec les
emprunts, on paie des intérêts)
C. Société en participation
Ce troisième type de société est purement contractuel. C'est une société sans personnalité morale,
pure contrat.
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Des associés ont décidé qu'ils n'allaient pas faire immatriculer leur société statuts jamais déposés.
Responsable : celui qui a signé le contrat, pas les autres.
Paragraphe 2. Sociétés de capitaux/par actions
Dans ces sociétés, la personne de l'associée a beaucoup moins d'importance. Ce qui compte, c'est
l'apport (ce qui constitue le capital social, les fonds propres). En effet, l'associé n'est responsable que
dans la mesure de son apport : c'est le patrimoine social qui sert de garantie au tiers. Les associés ne
se connaissent pas forcément. Rien ne s'oppose, a priori, à ce que l'action promise en contrepartie de
l'apport effectué soit librement cessible.
A. Société en commandite par action
Elle se distingue de la commandite dite simple en ce que les commanditaires sont des actionnaires.
Mais le commandité reste un associé en nom (collectif) indéfiniment responsable : cela reste un peu
une forme intermédiaire, mi-société de personnes, mi-société de capitaux.
Quand des associés sont commandités, ils ont le pouvoir, les commanditaires ne peuvent pas les
virer. Donc la société n'intéresse personne, puisque le pouvoir reste aux commandités, même cotées
en Bourse.
B. Société anonyme (SA)
Véritable société de capitaux qui ne comprend qu'une seule catégorie d'associés : les actionnaires.
C'est donc une société homogène (vrai lors de la création de la SA, aujourd'hui c'est un système plus
élaboré).
Aucun associé n'est responsable au-delà de son apport, par conséquent les tiers n'auront comme
gage que l'actif de la société. Ils ne pourront pas se retourner contre les associés au-delà de leur
mise. Mais dire que tous les actionnaires sont identiques serait une contre-vérité. Une action, au
départ, correspondait au prix de l'action plus un droit de vote. Se sont développées avec les années,
les actions à vote double, voire triple. Il y a aussi des actions sans vote : apport au capital, on touche
de l'argent, mais pas de vote certificat d'investissement.
2 sortes de SA, dans le mode de gestion :
- Gérée par conseil d'administration (CA) et un président directeur général (PDG), possible de
scinder les pouvoirs entre un président et un DG
- Gérée par un directoire, surveillé par un conseil de surveillance (modèle allemand). Problème
du directoire = 3 personnes, difficile pour signer les contrats (psychologique).
2 sortes par leur grandeur :
- SA "de famille" : les associés se connaissent entre eux, capital minimum
- SA cotées en bourse : les dirigeants se connaissent mais pas les actionnaires
Chacun n'est responsable que sur ses apports, idem pour les dirigeants. Sauf que les membres de ces
directoires, conseil de surveillance, etc. ne sont pas responsables au-delà de leur mise. Toutefois, on
tend à décider de plus en plus facilement que les dirigeants sont tenus de payer les dettes de la
société au moins quand ils ont commis des fautes. On peut aussi leur étendre les déchéances de la
faillite, c'est un retour vers l'intuitu personae, sociétés de capitaux mais la personnalité des dirigeants
ressort.
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C. Société par action simplifiée (SAS)
Le législateur a créé simultanément la SASU (société par action simplifiée unipersonnelle).
Quelques articles très courts dans le Code de commerce, société la plus libre qui soit (totale au
départ), rédaction libre des statuts par les associés. Mais s'il manque des articles dans les statuts, les
juges sont obligés de revenir non seulement aux règles générales du Code civil, mais également à des
règles plus particulières des sociétés commerciales dans le Code de commerce (reviennent aux règles
de la SA).
C'est une société qui n'a plus de capital minimum, et la seule personne indispensable est le Président
(on peut nommer des directeurs et autres), qui peut se nommer à vie.
Possible de faire une toute petite SAS, mais il est peut-être plus intéressant de faire une SARL.
Paragraphe 3. Les sociétés à responsabilité limitée
L'EURL et la SARL, créées par la loi du 7 mars 1925. Dans une certaine mesure, elles se rapprochent
des sociétés de capitaux, en ce sens que les membres de la SARL ne sont pas tenus indéfiniment.
Mais parallèlement, la SARL se rapproche des sociétés de personnes, en ce sens qu'elle est
constituée intuitu personae. Les associés ne sont pas titulaires d'actions, ils sont titulaires de parts
sociales qui ne sont pas librement cessibles.
Paragraphe 4. La société européenne
Permet l'ouverture de toutes les portes à travers l'Europe.
Section 3. Les différentes formes de société
Paragraphe 1. Imagerie juridique
A. Sociétés civiles et sociétés commerciales
Les sociétés civiles sont en moins grand nombre que les sociétés commerciales. Elles comprennent
de nombreuses sociétés immobilières (SCI), elles existent en matière agricole, et de plus, une loi du
26 novembre 1966 (Code des sociétés) régit sous le nom des sociétés civiles professionnelles les
groupements de personnes exerçant une profession libérale (SCP) : SCP entre avocats, notaires,
architectes, médecins, etc.
La pratique a créé de nouvelles choses, on peut maintenant faire des groupes de sociétés.
Il ne faut pas s'y tromper, le but lucratif est le critère commun des sociétés civiles et des sociétés
commerciales. Une société civile a, tout comme une société commerciale, pour but de réaliser et de
partager des bénéfices ou de profiter d'une économie.
B. Sociétés à responsabilité limitée et sociétés à responsabilité illimitée
Classification plutôt trompeuse car quelle que soit le type, les sociétés risquent de perdre leur apport
ainsi que la mise en jeu de la responsabilité pour les dirigeants.
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C. Sociétés avec personnalité morale et sociétés sans personnalité
morale
Il existe des sociétés dotées d'une existence juridique d'une part, et des sociétés caractérisées par
l'absence d'existence d'autre part. Si on raisonne de cette façon catégorique, on oublie la légitimité
de la personne morale. A savoir que dans la SNC par exemple, la personne morale est dite
transparente, il faut lever en partie le voile de la personnalité morale. De plus, pour les autres
sociétés, il faut établir une histoire anthropomorphique (naissance, vie et mort = avant, pendant et
après). Pendant la constitution de la société (avant l'immatriculation), la similarité avec les sociétés
sans personnalité morale est évidente. Après, pour les besoins de la liquidation, la personnalité doit
disparaitre.
Société peut être mise "en coma" le temps de finir la liquidation.
D. Sociétés de droit public et sociétés de droit privé
Quand l'Etat fait du commerce, les règles de droit sont les mêmes. Soumis aux arbitrages, lève son
immunité.
E. Sociétés ouvertes ou sociétés fermées
Les sociétés ouvertes font publiquement appel à l'épargne. Leur capital et leur actionnariat sont
ouverts à tout intéressé. Il suffit d'acheter une action ou de souscrire à une augmentation de capital
ou de partir sans problème en cédant l'action achetée ou souscrite.
Les sociétés fermées, en revanche, sont des sociétés-prisons (SNC, commandités dans société en
commandite).
Dans les sociétés ouvertes intervient l'AMF (Autorité des Marchés Financiers) qui a pour but de
protéger et de réglementer les marchés financiers.
Code monétaire et financier.
COB = commission des opérations de bourse, ancêtre de l'AMF.
Délit d'initiés (= celui qui sait) : les initiés sont les dirigeants. Les dirigeants connaissent la politique
économique (vente d'actions, réduction ou augmentation de capital) puisqu'ils décident. Ils peuvent
monter des actions très profitables. Mais la Commission est aussi très initiée : elle surveille, elle sait
ce qu'ils font. On s'est alors aperçus que les membres de la COB faisaient la même chose. On a donc
changé pour créer l'AMF (plus prudents aujourd'hui).
Paragraphe 2. Imagerie fiscale
Les sociétés à risque limitée sont dotées d'une personnalité fiscale. Elles sont redevables d'un impôt
qui leur est spécifique : l'impôt sur les sociétés. Les sociétés à risque limitée ont une personnalité
fiscale diminuée. En résumé, la personnalité morale n'est pas reçue en droit fiscal avec la même
ampleur que le droit commercial. Le droit fiscal pratique assez largement ce que l'on appelle la
"transparence fiscale", à savoir qu'il refuse de considérer que les sociétés ont une personnalité
distincte de leurs membres pour l'application de l'impôt. L'on passe des sociétés dites "opaques" aux
sociétés dites "transparentes", de l'impôt des sociétés à l'impôt sur le revenu. Entre temps, l'on
trouve des sociétés "semi-transparentes", voire "translucides".
Sociétés imposées : exemple des pharmaciens
Sociétés abusives : tiennent de la fraude
Sociétés frauduleuses : carrément autre chose (usure, dissimulation)
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Titre 1. Droit commun des sociétés commerciales
Chapitre 1. Eléments spécifiques au contrat de socié
Section 1. Apports
On ne devient associé que si l'on apporte sa pierre à l'édifice social. Il n'y a société que par une mise
en commun, qui est le résultat des apports effectués par chacun des associés. En échange de son
apport, l'associé devient titulaire d'une part dans la société. Une part sociale, qu'on appelle "action"
dans les sociétés par action. Effectuer un apport, c'est affecter à l'activité sociale une certaine
somme d'argent, la propriété ou la jouissance d'un bien, ou encore une force de travail, son
industrie. Sans ce transfert de valeurs à la société, il n'y a donc pas d'apport, et sans apport, il n'y a
pas de société. Si les apports sont indispensables, il n'est pas nécessaire qu'ils soient de même nature
ou d'égale importance. L'apport d'un même associé peut porter sur des biens de nature différente
(immeuble, somme d'argent, droit au bail).
Paragraphe 1. Mécanisme des caractères des apports
A. L'apport doit être réel et sérieux
Par opposition à cet aspect réel et sérieux, on qualifie de fictif celui dénué de toute valeur effective
ou certaine ou n'ayant qu'une valeur insignifiante, insusceptibles d'accroitre le fonds social ou d'être
prise en considération pour la détermination du capital social. Cette fictivité ne doit en aucun cas
être confondue avec leurs surévaluations. La majoration n'entraine pas l'annulation de la société,
sauf en cas de dol ou de fraude.
L'apport fictif est nul, et il constitue une cause naturelle de nullité de la société. Cette dernière,
n'ayant pu se constituer régulièrement, elle ne réunissait pas les éléments essentiels de sa validité.
Ex : le défaut de désignation d'un commissaire aux apports en cas d'apport en nature peut entrainer
la nullité de la société pour fictivité des apports s'il y a eu fraude.
Le caractère fictif ou non des apports s'apprécie au jour de la constitution de la société, donc au jour
de la signature des statuts.
B. L'apport fait naitre des obligations pour l'apporteur
Article 1843-3 du Code civil dispose que : "chaque associé est débiteur envers la société de tout ce
qu'il a promis de lui apporter, en nature, en numéraire, ou en industrie" (= dette d'apport)
L'apporteur doit remettre à la société les biens qu'il a promis de lui apporter.
Cette obligation subsiste même après dissolution de la société, ou même après sa mise en
redressement judiciaire. Sauf règle particulière, la libération des apports peut néanmoins être
retardée. L'apporteur est néanmoins associé dès la conclusion du contrat, avant même le terme fixé
pour la libération des apports.
Si l'apporteur ne respecte pas, 2 types de personnes peuvent agir :
- Ses coassociés, ou la société (qui peut agir elle-même dans certains cas). L'un ou l'autre
peuvent contraindre l'apporteur au versement ou à l'exécution de son apport.
- Les créanciers sociaux peuvent également agir contre l'apporteur défaillant. Cette action
peut revêtir la forme de l'action oblique ou la forme de l'action directe.
Action oblique : action qui permet aux créanciers sociaux d'exercer les droits et actions de la
société.
Action directe : directe contre l'apporteur défaillant
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Paragraphe 2. Variété des apports
A. Apport en numéraire
Ancien article 1833 alinéa 2 du Code civil : apport en argent.
Depuis 1978, on emploi le mot "numéraire" ou encore "somme".
Il s'agit de l'apport que l'associé réalise par le versement de la somme à laquelle il s'est engagé dans
la cause sociale, soit en une fois au moment de la création de la société, soit en plusieurs fois à des
époques fixées par les statuts.
Relativement aux apports en numéraire, deux règles sont édictées par l'article 1843-3 alinéa 6 qui
déroge au droit commun :
- Les intérêts de la somme due courent de plein droit au taux légal contre l'associé, ceci à
partir du jour où il devait la verser (alors qu'en droit commun, les intérêts courent à partir du
jour où il est mis en demeure de payer). Ici, la mise en demeure n'est pas nécessaire.
- L'associé, même de bonne foi, qui retarde le versement de la somme promise, outre les
intérêts de retard, doit verser des dommages et intérêts supplémentaires pour le préjudice
qui a pu être causé à la société par le retard (alors qu'en droit commun, les D&I ne peuvent
en principe être prononcés contre le débiteur de bonne foi).
B. Apports en nature
Consistent en des biens corporels mobiliers ou immobiliers ou encore des biens incorporels (fonds de
commerce, brevets, droit au bail).
Il peut être effectué suivant 3 modalités :
- Porte sur la propriété
- Porte sur la jouissance du bien
- En usufruit
Il peut comprendre aussi des biens indivis.
1. Apport en propriété
Dans ce cas, l'apporteur transfère à la société tous les droits qu'il a sur le bien. Du fait de ce transfert
de propriété, le bien apporté passe au risque de la société. De sorte que si, au cours de la vie de la
société, le bien vient à périr par cas fortuit (lié à l'homme) ou force majeure (extérieur, irrésistible,
imprévisibilité), la société en supportera les conséquences.
L'associé conservera à la dissolution son droit à restitution pour la valeur pour laquelle le bien a été
originairement apporté. Le transfert de propriété n'intervient qu'au jour de l'immatriculation de la
société au RCS, c'est-à-dire dès qu'elle acquiert la personnalité morale, qui lui permet d'être titulaire
autonome de droits et obligations.
2. Apport en jouissance
Cet apport consiste dans la mise d'un bien à la disposition de la société sans transfert de propriété :
l'apporteur conserve la propriété de la chose, ce qui implique qu'à la dissolution de la société,
l'apporteur reprend en qualité de propriétaire du bien qu'il a apporté.
L'apport en jouissance d'un immeuble ressemble singulièrement à une location, mais s'en distingue
par la contrepartie : l'attribution de parts sociales et non plus le droit au paiement d'un loyer.
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3. Apport en usufruit
Droit de propriété = droit le plus absolu. Composé de 3 éléments :
- Usus : droit d'user du bien
- Fructus : droit de retirer les fruits du bien
- Abusus : droit de disposer du bien ou matériellement ou juridiquement (par exemple : droit
de détruire un immeuble)
Usufruit = usus + fructus
D'un côté il y a l'usufruitier, et de l'autre le nu-propriétaire.
Un apporteur peut apporter en usufruit des biens (en principe immobilier), souvent pour une durée
déterminée.
Mais quoi qu'il en soit, les apports en nature soulèvent une difficulté particulière : celle de leur
évaluation, en particulier pour l'apport d'un fonds de commerce. Ce dernier peut faire l'objet d'un
apport en société. Dans cette hypothèse, la société, dans la mesure où les associés sont mis au fait de
la consistance du passif, sera tenue à titre de caution solidaire du passif du fonds de commerce.
C. Apport en industrie
La définition est difficile. Il peut consister en une prestation unique, mais il sera plus fréquemment
constitué par des activités successives.
Ex : mise à disposition de services commerciaux
L'article 1843-3 du Code civil dispose : "l'associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société
lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisé par l'activité faisant l'objet de son apport".
L'article 14 de la loi du 10 juillet 1982 a complété cet article en précisant que "les apports en
industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l'attribution de parts
ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net à charge de participer aux pertes".
En réalité, on peut entendre par "apport en industrie" un apport en travail : l'apport de son activité,
de sa compétence, de son expérience personnelle.
Il peut aussi s'agir d'un apport en crédit, l'associé faisant bénéficier la société de son nom, de sa
réputation et de ses relations.
Inutile de préciser qu'il y a un risque réel pour les créanciers car cet apport ne représente rien de
concret.
Paragraphe 3. Réunion des apports : le capital social
Le capital social peut se définir comme la somme des valeurs apportées par les associés à la société.
Seuls y entrent les apports effectués en propriété, que ce soit en nature ou en numéraire, les apports
en jouissance ou en industrie ne contribuent pas à sa formation.
A. Notion de capital social
Pour analyser la notion de capital social, il n'est pas suffisant de dire que le capital est la somme des
apports en numéraire et en nature.
1. Point de vue comptable
Le capital est une valeur inscrite au passif du bilan. C'est une dette de l'entreprise/société envers les
apporteurs. A la dissolution de la société, chaque associé reprendra sur l'actif restant les apports qu'il
a effectué après le paiement des créanciers.
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2. Point de vue juridique
Le capital social est aussi une notion juridique que traduit la règle de fixité du capital social, qui
présente un double aspect :
- En ce qui concerne les créanciers de la société : affirmer que le capital social est fixe et
intangible ne veut pas dire qu'il n'est pas entamé par des dettes. Cela implique simplement
l'impossibilité pour les dirigeants sociaux, sous peine de commettre un délit pénal, de
distribuer des bénéfices aux associés s'il n'y a pas à l'actif du bilan de valeurs suffisantes pour
garantir le poste "capital social".
- En ce qui concerne les relations internes entre associés : le montant du capital est fixe, en ce
sens qu'il est un élément du contrat de société. Comme n'importe quel élément d'un contrat,
il ne peut être modifié sans l'accord des associés, des contractants. Cela implique qu'il faut
l'accord des associés pour augmenter ou diminuer le montant du capital.
Le principe de la fixité du capital connait des accommodements. Il est possible de constituer des
sociétés à capital variable (possible d'émettre des obligations convertibles à tout moment en actions
: action = part du capital social, obligation = prêts faits à la société).
Le capital social est la somme des apports numéraires et des apports en nature, mais ce n'est pas
toujours vrai. D'une part, il y a des apports en numéraire qui ne contribuent pas à former le capital
social (tel est le cas des primes d'émission versées à une société possédant des réserves et qui
procède à une augmentation de son capital à la suite de versements en espèces une partie des
bénéfices est réinjecté dans le capital social, donc les nouveaux actionnaires paient cette prime pour
compenser la mise en réserve votée par les anciens actionnaires qui n'ont pas tout touché).
Inversement, le capital social peut, le cas échéant, se trouver formé de valeurs qui ne correspondent
pas à des apports, si en cours de fonctionnement, la société incorpore ses réserves à son capital.
B. Nécessité
Le capital social parait être un élément indispensable à toute société. A l'heure actuelle, à part pour
les SA, que dire des SARL/SAS à 1€ ?
L'idée de dire qu'on peut avoir des sociétés sans capital social est devenue peu discutée.
A une époque où les fonds propres ont tant d'importance, quel crédit peut avoir une société sans
capital social ?
Section 2. Participation au résultat d'exploitation et la contribution aux
pertes
Au terme de l'article 1832, le contrat n'est un contrat de société que s'il est conclu en vue de
partager le bénéfice ou de partager l'économie qui pourrait en résulter.
Cette disposition doit être complété par l'article 1844-1 alinéa 2, qui énonce que la stipulation
attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des
pertes, celle excluant un associé de la totalité du profit tout en mettant à sa charge la totalité des
pertes, sont réputées non écrites (clause léonine).
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